Odważne decyzje kontra rozwój spółki - czyli jak działać dobrze

Dotychczasowe środki zabezpieczenia członków zarządu nie zawsze zdają egzamin. Należy pamiętać, że choć w dobie pandemii popularne stały się polisy ubezpieczeniowe D&O (ubezpieczenia na wypadek odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce podczas wykonywania obowiązków członka organu), to ubezpieczenia te nie stanowią uniwersalnego zabezpieczenia dla interesów członków zarządu.

Po pierwsze - od konstrukcji umowy ubezpieczenia zależeć będzie, czy dany przypadek wyrządzenia szkody podlega pod polisę ubezpieczeniową. Po drugie, i co ważniejsze, ubezpieczenia tego rodzaju nie chronią przed tzw. odpowiedzialnością reputacyjną, a więc utratą renomy w wyniku przypisania członkowi zarządu odpowiedzialności za wyrządzenie szkody spółce, a w konsekwencji śmierć wizerunkową na rynku profesjonalnych menedżerów.

Wprowadzone zmiany w przepisach Kodeksu Spółek Handlowych umożliwiają zwiększenie pewności członków zarządów spółek kapitałowych co do trudnych i ryzykownych decyzji biznesowych.

Zacznijmy jednak od początku. Po zmianach w przepisach działanie członka zarządu jest obecnie oceniane z perspektywy prawidłowości procesu, który doprowadził go do podjęcia danej decyzji biznesowej, a nie wyłącznie z perspektywy skutków tej decyzji.

Innymi słowy, to czy członek zarządu będzie odpowiadał swoim majątkiem za straty jakie przyniosła spółce jego decyzja biznesowa, będzie zależało od tego czy będzie można mu zarzucić, że podczas podejmowania decyzji nie zastosował odpowiedniej procedury zachowań. W ten sposób ostatecznie zerwano z odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną przez członka zarządu tylko z tego względu, że jego decyzja doprowadziła do strat po stronie spółki.

Ustawodawca doprowadził więc do stworzenia tzw. bezpiecznej przystani (znanej z systemów anglosaskich jako safe harbour) dla członków zarządu – tj. zestawu zachowań, którego poprawne zastosowanie pozwoli członkom zarządu na uzyskanie pewności, że nie poniosą odpowiedzialności niezależnie od tego, czy ich decyzje przyniosły straty spółce. Wspomniana bezpieczna przystań polega na tym, że członkowie zarządu nie będą odpowiadać za skutki nietrafionych decyzji biznesowych jeżeli zostaną spełnione łącznie dwa warunki:
   ●  przy podejmowaniu decyzji postępowali lojalnie wobec spółki,
   ●  przy podejmowaniu decyzji działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

W tym przypadku możemy doczekać się wątpliwości dotyczących tego, co mieści się w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego i co jest postępowaniem lojalnym wobec spółki. Z tego powodu ustawodawca przewidział, że w celu wykazania spełnienia dwóch wyżej wymienionych elementów członek zarządu może posłużyć się opiniami specjalistów. Po zmianach przepisów oparcie się przez członka zarządu na informacjach, analizach i opiniach umożliwia wykazanie, że działał on w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Z kolei skorzystanie z ekspertyzy podmiotu zewnętrznego (spoza spółki) będzie stanowić dodatkowe potwierdzenie lojalności członka zarządu wobec spółki. W takiej bowiem sytuacji członek zarządu przy podejmowaniu decyzji kierował się opinią niezależnego eksperta.

Opisane wyżej zmiany w przepisach owocują zwiększonym bezpieczeństwem członków zarządu, o ile zadbają oni o podjęcie odpowiednich środków ostrożności podczas podejmowania decyzji biznesowych.

A mówić bardziej szczegółowo: krokiem pierwszym jest opracowanie odpowiedniej wewnętrznej procedury podejmowania decyzji w spółce. W ten sposób członkowie zarządu jasno wskazują, iż działają starannie i lojalnie wobec spółki, według z góry ustalonych procedur. Wiele dużych spółek akcyjnych posiada taką procedurę.

Jeżeli wewnętrzna procedura przewiduje, że w danym typie działania biznesowego wskazane jest zaciągnięcie opinii eksperckiej, to członek zarządu powinien zlecić przygotowanie takiej opinii podmiotom zewnętrznym.

Kolejnym działaniem byłoby odpowiednie udokumentowanie procesu decyzyjnego (w szczególności odpowiednie zarchiwizowanie uzyskanych opinii ekspertów). Zarchiwizowanie uzyskanych opinii ekspertów powinno być dokonane w taki sposób, by członek zarządu mógł po nie sięgnąć także po zakończeniu swojej kadencji. Jest to o tyle istotne, że pozew spółki przeciwko członkowi zarządu o wypłatę odszkodowania najczęściej jest wnoszony już po tym, gdy członek zarządu przestał sprawować swoją funkcję.

Wreszcie, jeżeli opinie eksperckie aprobują podjęcie danej decyzji biznesowej, członek zarządu powinien ją podjąć, działając w celu maksymalizacji zysku i dochowując w ten sposób zasady corporate opportunity.

To oczywiście jedynie ogólne wskazówki, obrazują jednak jak w wyniku zmian przepisów można zwiększyć pewność członków zarządów spółek kapitałowych co do trudnych i ryzykownych decyzji biznesowych.

Niezależnie od powyższego należy jednak pamiętać, że członkowie zarządu nadal muszą działać w granicach obowiązującego prawa i zgodnie z postanowieniami umowy spółki, którą zarządzają.